付志彬無罪——付志彬非法經營案辯護詞(張贊寧)

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傅志彬案開審 堅拒認罪

[自由亞洲電台]http://www.rfa.org/cantonese/news/writer-10302015103702.html

江西異見作家傅志彬被指涉嫌非法經營罪一案,週五(30日)在南昌巿法院一審開庭審結,法官表示擇日宣判。傅志彬在庭上不認罪,並指他的書經得起歷史的考驗。
傅志彬案週五早上10多時在南昌巿青山湖法院進行庭審,下午約5時結束,該案共有4名被告,除了傅志彬外,還有兩名印刷工人及助手吳薇,其中3名被告有聘請律師,而傅志彬兩名代表律師張贊寧、劉志強出庭辯護,20多名親屬及巿民旁聽。
傅志彬代表律師張贊寧表示,他們替傅志彬做無罪辯護,指非常經營罪應當首先經過行政出版部門,如果該部門認為違法,才移交公安部門執法,但本案由公安立案,沒經過出版部門,所以從立案而言不合法,實行拘留也是違法。此外,當局指此書沒有合法書號,但書號僅屬行政法範疇。
張贊寧又指,傅志彬為自己做無罪辯護,助手吳薇也自做無罪辯護,而兩名印刷工人為求輕判認罪,但其律師也替他們做無罪辯護。傅志彬最後陳述指出,他的書經得過起歷史的考驗,也希望法院的判決也經得起歷史的考驗。
張贊寧說:就說他沒有書號,沒有歸類的書號,就是違法,但是違法也只是違反行政法,不是違反刑法。有把握的事(無罪),你要知道,這是中國,在中國你再辯得再好,他也要判你有罪。
旁聽的傅志彬朋友指,他的精神狀況很好,他被關押逾1年,沒聽說他受到虐待。對於此案,他表示樂觀,按照非法經營,所涉及出版的金額僅8萬元,再扣掉印刷成本沒多少錢,以危害性來說,不算很大危害。
另一旁聽的江西維權人士龔新華表示,大約50名公民及朋友到法院聲援,但法庭細小,最後4名被告各4名親屬及4名巿民可以入法庭旁聽。法院外沒看見警察,也沒有人被阻止到法院。他又指,傅志彬被入罪,可能《洗腦的歷史》這本書題材敏感。
龔新華說:這本書有些是揭露那些啟蒙的那種(題材),主要是書敏感,所以才搞成這個罪。現年51歲的傅志彬,2014年9月9日被警方抓走,9月30日被南昌巿青山湖警方以涉嫌非法經營罪刑拘。2014年12月被檢察院批捕。
大陸維權網指,傅志彬為江西南昌人,獨立製片人兼導演、網絡作家,曾任歐仕影視文化傳播有限責任公司總經理。傅志彬自2000年起拍攝《西藏在佛與現代化之間》、《西邊有海》系列紀錄片。

張贊寧:付志彬無罪——付志彬非法經營案辯護詞

[博訊]http://boxun.com/news/gb/china/2015/10/201510310731.shtml

合議庭:

    根據中國法律,我接受被告人付志彬(又名傅志彬)家屬的委託並經付志彬本人同意,擔任付志彬的辯護人。為維護被告人付志彬的合法權益,維護憲法權威和法律尊嚴,現出庭行使辯護權。在此,特別申明,辯護人只對付志彬案件所涉的案情事實和法律問題進行評價與討論,不作政治上的評價與討論。現根據事實與法律提出辯護意見,請合議庭站在中性的立場上,排除一切干擾,嚴格遵照憲法第一百二十六條規定,獨立行使審判權。
基本觀點:辯護人完全不能認同江西省公安廳《關於對〈洗腦的歷史〉作者付志彬立案偵查的函》中,所持的立場和觀點。辯護人認為,所謂「政治問題非政治化處理」,其實追究的就是政治罪,是典型的文字獄、思想犯,是中國法治史上的一次大倒退。1997年3月,修訂後的《中華人民共和國刑法》就已經取消了反革命罪。取消該罪的重要原因就是「反革命罪」是一個政治概念,這個罪名用在刑法上並不科學。取消「反革命罪」,也就是從刑法上取消了因不同政治觀點入罪的可能,這是中國刑法典上的一大亮點。本例即便以《刑法》第二百二十五條第㈣項之規定、按「非法經營」入罪科刑,也存在偵查程嚴重序違法,事實不清、證據不足,適用法律不當等問題。結論:被告人付志彬的行為依法不構成犯罪。
理由如下:
一、對本例的立案偵查有違罪刑法定原則
辯護人在閱卷時,發現卷宗中竟然堂而皇之地塞進了一份江西省公安廳(國內安全保衛總隊)下發給南昌市公安局青山湖分局的題為《關於對〈洗腦的歷史〉作者付志彬立案偵查的函》(下稱《偵查函》)。這份由省公安廳跳過市公安局,直接下發給青山湖公安分局的函,非同一般。函中寫道:「付志彬在書中抹黑、歪曲我黨歷史,否定我黨建國執政的合法性,攻擊馬克思主義為『思想洗腦和思想控制』,誣稱『中共在蘇俄的支持下建立並奪取政權,運用紅色恐怖洗腦術控制全國人民的思想』、『其使用的方法不過是在列寧的紅色恐怖洗腦術上加了簡化版的中國傳統權術』,並對我黨的第一代領導人毛澤東等極端侮辱、抹黑,影響十分惡劣。」「該案為『政治問題非政治化處理』原則的具體應用,本質是國保案件,按照省廳的有關意見,應不納入執法考評監督檢查,請及時協調法制部門,有關具體事宜請商我總隊。」
辯護人認為,《偵查函》所持的立場和觀點,徹底顛覆了我國刑法的罪刑法定原則。其中「政治問題非政治化處理」,這是哪門子的法律規定?中國現行刑法有哪一章哪一條是規定「政治」罪的?這不明顯是在規避法律嗎?這不是在拿法律當兒戲嗎?我國《刑事訴訟法》第六條規定的刑事訴訟「必須以事實為根據,以法律為準繩」原則,還要不要貫徹履行?所謂「不納入執法考評監督檢查」,是在公然向憲法和法律叫板,表明即使有違法辦案的情形,也可以不受監督與追究。所謂「有關具體事宜請商我總隊」,實際上就是否定了《刑事訴訟法》關於級別管轄的規定,並完全與最高人民法院《人民法院落實〈領導幹部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定〉的實施辦法》相牴觸,變相賦予自己有權干預他人辦案的權利。這個口子一開,法將不法,國將何為國?
《中華人民共和國憲法》第五條規定:「國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。」「一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究。」「任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。」《中華人民共和國刑法》第三條規定:「法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。」我國《立法法》第七條規定,只有全國人大和它的常務委員會有權行使立法權和修改刑法的權力。《立法法》第八條第㈣項、第㈤項規定,凡涉及「犯罪和刑罰」、「對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰」事項,只能制定法律。《立法法》第四十三條規定,只有國務院、最高人民法院、最高人民檢察院可以向全國人大常務委員會提出法律解釋要求。公安部無法律解釋權。而《偵查函》完全違背了我國憲法與基本法的規定,使公安部門成為超越憲法和法律之外,不受憲法和法律約束的特權部門。
二、對本案的起訴有違罪刑法定原則
辯護人在前面業已論及,偵查機關對本案的立案偵有違罪刑法定原則。那麼,作為司法監督機關的人民檢察院,理應對公安機關的上述違法行為進行監督審查,如發現有犯罪嫌疑人沒有犯罪事實或者犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,或者僅構成行政違法,依法只需給予行政處罰的,應當遵照《刑事訴訟法》第一百七十三條的規定,依法作出不起訴決定。可是,令人感到遺憾的是,公訴機關不僅沒有盡到其法定的司法監督職責,反而成為偵查機關違法流水作業線上的一環。放棄或違背了《刑事訴訟法》第八條和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第二條關於「對刑事訴訟實行法律監督」,「保障無罪的人不受刑事追究,保障國家刑事法律的統一正確實施,維護社會主義法制,尊重和保障人權」等法定職責。
三、對本例的審判嚴重背離了公民有言論出版自由的憲法精神
如果因為惡毒「攻擊」、「抹黑」,也可以入罪判刑的話,那麼,在撥亂反正後,全國法院平反糾正的數十萬起冤假錯案,均要重新立案、重新抓捕並起訴審判。〔註:據《特別辯護》一書提供的官方數字:最高人民法院院長江華1980年9月2日在全國人民代表大會上所作的《最高人民法院工作報告》指出:「文化大革命期間全國共判處刑事案件120萬餘件,截至今年(80年)6月底,各級人民法院已經複查了113萬多件(其中,反革命案件27萬多件)從中改判糾正了冤假錯案25.1萬件(其中,反革命案件17.5萬多件)反革命案件比例中,冤案比例佔64%,有的地區達到了70%至80%)其中林昭,張志新,史雲峰等同志,均得到了平反昭雪」。此後,又有數萬起反革命案被平反。〕
在為付志彬辯護時,我查閱了文革期間,林昭、張志新、徐關增、孫禮桐等人的判決書,發現這些案件均是因為言論、日記、著作而獲罪的。在當年所謂「反革命案」的判決書中,對被告人都有「惡毒地攻擊」、「咒罵」和「污衊偉大領袖毛主席」或「林副主席」,「瘋狂攻擊我無產階級專政和社會主義制度」的指控;其殺人的理由均是「為誓死保衛偉大領袖毛主席」(如張志新、林昭、史雲峰、遇羅克等人的死刑判決),或「為誓死捍衛以偉大領袖華國鋒主席為首的黨中央」(如王申酉、李九蓮、鐘海源等人的死刑判決)而殺人的。
《中華人民共和國憲法》第三十三條第三款規定「國家尊重和保障人權。」而最基本的人權,就是憲法第三十五條至第三十八條所規定的「言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由」,「信仰自由」,「人身自由」和「人格尊嚴不受侵犯」。《憲法》第四十一條第一款規定:「中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員,有提出批評和建議的權利;」 2013年2月6日,習近平、李克強、俞正聲等中央領導在同黨外人士共迎新春聯歡會上,習近平指出:「對中國共產黨而言,要容得下尖銳批評」。
《世界人權宣言》(直譯為《普世人權宣言》)在序言中寫道:「人人享有言論和信仰自由並免予恐懼」;第十九條規定:「人人有權享有主張和發表意見的自由;此項權利包括持有主張而不受干涉的自由,和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。」這也就是說,在境外出版的書籍,在中國國內是受同等保護的。我國是《普世人權宣言》的發起國和簽署國,有義務履行宣言的全部規定。
更何況,我國1979年刑法和1982憲法修正案,即已廢除了「文字獄」,不再以思想言論入罪科刑,並平反了在文革中,像張志新、林昭、遇邏克等一大批因思想、言論、著作而入罪的全部冤假錯案。1997年3月,修訂後的《刑法》,又進一步取消了反革命罪,取消該罪的重要原因就是「反革命罪」是一個政治概念,將這個罪名用在刑法上並不科學。反革命的原意為反對革命,這就是說「反革命」與「革命」一樣同屬於中性詞(因為革命不一定是對的,反對革命亦不一定是錯的)‧‧‧‧‧‧隨著政權穩固、社會發展,「革命」一詞因為不符合國情(建國數十年,已不適合再稱為革命),所以在刑法中取消了該罪名(http://baike.baidu.com/link?url=7Yn6Efv1sSg_5WsI_CQeQCwtswl5RquaNatM1IERD-HvSp_fHF7CAaUrQVCs2cY-uto2R61crpHQIZxQ8LN8Sa)。取消「反革命罪」,也就是從刑法上取消了因不同政治觀點入罪的可能。而《偵查函》所謂「政治問題非政治化處理」,其實追究的就是政治罪,直接違反了我國憲法第三十五條規定和普適價值觀,使我國刑法倒退到了文革前。
早在1933年4月,章士釗律師在為陳獨秀危害民國案辯護時,就指出,本案首先當區分言論與行為,「以言論反對,或攻擊政府,無論何國,均不為罪。」「政府不等於國家,民國的主權在民,不論對於政府或政府中何人何黨,有何抨擊,都是正常的,只有半開化的國家才會以此『臨之於刑』」。章士釗律師的這一辯護詞,擲地有聲,不僅為多數國民黨人所接受,也為中國共產黨所認可。民國時期,章士釗為陳獨秀的辯護詞就作為成功辯護廣為流傳;1949年新政權成立後,又有大量出版物(報刊、雜誌、書籍)刊登了章士釗的辯護詞和陳獨秀的自辯狀。
四、付志彬因出版書籍而遭受刑事追究,不僅違憲,同時也與馬克思主義、毛澤東思想、鄧小平理論是相悖的《偵查函》關於對《洗腦的歷史》作者付志彬立案偵查的主要理由是「攻擊馬克思主義」、「抹黑毛澤東」。但以言定罪本身,恰恰是為馬克思主義、毛澤東思想所堅決反對的。
1、馬克思指出:「沒有出版自由,其他一切自由都是泡影。」(《馬克思恩格斯全集》第1卷第94頁)。「新聞出版自由不會造成『變動的局勢』,正如天文學家的望遠鏡不會引起宇宙系統的變動一樣。」(同上第81頁)  2
性詞(因為革命不一定是對的,反對革命亦不一定是錯的)‧‧‧‧‧‧隨著政權穩固、社會發展,「革命」一詞因為不符合國情(建國數十年,已不適合再稱為革命),所以在刑法中取消了該罪名(http://baike.baidu.com/link?url=7Yn6Efv1sSg_5WsI_CQeQCwtswl5RquaNatM1IERD-HvSp_fHF7CAaUrQVCs2cY-uto2R61crpHQIZxQ8LN8Sa)。取消「反革命罪」,也就是從刑法上取消了因不同政治觀點入罪的可能。而《偵查函》所謂「政治問題非政治化處理」,其實追究的就是政治罪,直接違反了我國憲法第三十五條規定和普適價值觀,使我國刑法倒退到了文革前。
早在1933年4月,章士釗律師在為陳獨秀危害民國案辯護時,就指出,本案首先當區分言論與行為,「以言論反對,或攻擊政府,無論何國,均不為罪。」「政府不等於國家,民國的主權在民,不論對於政府或政府中何人何黨,有何抨擊,都是正常的,只有半開化的國家才會以此『臨之於刑』」。章士釗律師的這一辯護詞,擲地有聲,不僅為多數國民黨人所接受,也為中國共產黨所認可。民國時期,章士釗為陳獨秀的辯護詞就作為成功辯護廣為流傳;1949年新政權成立後,又有大量出版物(報刊、雜誌、書籍)刊登了章士釗的辯護詞和陳獨秀的自辯狀。
四、付志彬因出版書籍而遭受刑事追究,不僅違憲,同時也與馬克思主義、毛澤東思想、鄧小平理論是相悖的《偵查函》關於對《洗腦的歷史》作者付志彬立案偵查的主要理由是「攻擊馬克思主義」、「抹黑毛澤東」。但以言定罪本身,恰恰是為馬克思主義、毛澤東思想所堅決反對的。
1、馬克思指出:「沒有出版自由,其他一切自由都是泡影。」(《馬克思恩格斯全集》第1卷第94頁)。「新聞出版自由不會造成『變動的局勢』,正如天文學家的望遠鏡不會引起宇宙系統的變動一樣。」(同上第81頁)
馬克思還認為,「自由是人的天性,出版自由是人類精神的特權。」馬克思滿懷激情地說道:「自由的出版物是人民精神的慧眼,是人民自我信任的體現,是把個人同國家和整個世界聯繫起來的有聲的紐帶;」「自由的出版物是人民用來觀察自己的一面精神上的鏡子,而自我認識又是聰明的首要條件。它是國家精神‧‧‧‧‧‧」。「出版物在任何情況下都是人類自由的實現。因此,哪裡有出版物,哪裡也就有出版自由」(《馬克思恩格斯全集》第1卷第63—77頁)。
2、列寧:「政治自由就是人民自己有權選舉一切官吏,有權召開各種會議來討論一切國家的事務,有權不經任何許可就可以隨便印書報。」(《列寧全集》第7卷第114-115頁)。
3、鄧小平:「一個革命政黨,就怕聽不到人民的聲音,最可怕的是鴉雀無聲。現在黨內外小道消息很多,真真假假,這是對長期缺乏政治民主的一種懲罰。」(《鄧小平文選》第二卷,人民出版社1994年10月第2版第144-145頁)
4、1946年10月10日,毛澤東起草了《中國人民解放軍宣言》,提出解放軍的八項政策,其中第三項是,「廢除蔣介石統治的獨裁製度,實行人民民主制度,保障人民言論、出版、集會、結社等項自由。」(《毛澤東選集》1960年9月第1版第4卷第1181-1182頁)。
毛澤東:「關於人民權利。應規定一切不反對抗日的地主資本家和工人農民有同等的人權、財權、選舉權和言論、集會、結社、思想、信仰的自由權,政府僅僅干涉在我們根據地內組織破壞和舉行暴動的分子,其他則一律加以保護,不加干涉。」(毛澤東《論政策》,1940年12月25日)。建政後,毛澤東告誡全黨「讓人講話,天不會塌下來,自己也不會垮台。不讓人講話呢?那就難免有一天要垮台。」(《毛澤東著作選讀》下冊,人民出版社1986年8月第1版第838頁)
毛澤東不僅是言論、出版自由的創導者,更是一個勇敢的實踐者,早在95年前的1920年10月,就在上海《時事新報》上,大膽的發表了題為《反對統一》的文章,主張「解散中國,各省自決自治,只要省慶不要國慶」言論。辯護人雖然並不贊同毛澤東先生「解散中國,各省自決自治」的政治主張,但認為,任何人包括毛先生都有發表不同政見的權利,對他的言論自由權是必須依法予以同等保護的,並對他大膽言論深表敬佩。事實上,民國政府並沒有給毛先生定罪科刑,這是因為在當時(北洋軍閥時期)就已經廢除了「文字獄」。犯罪只能是行為罪,而思想、言論、著作、信仰是不能入罪的。
美國第四任總統詹姆斯‧麥迪遜說:「如果有檢查言論的權力那也應當是人民檢查政府的言論,而不是政府檢查人民的言論。」
尊敬的審判長、審判員,在這裡,我要提請法庭注意的是:作為法律人的法官、檢察官、律師都懂得,所謂犯罪必須是行為犯,言論、思想、文字、出版和信仰是不能入罪的,這是現代法的基本理念,也是我國刑法學的常識。難道,在依法治國的今天,還要讓「文字獄」、「思想犯」,這種人類歷史上最黑暗最野蠻最邪惡的法司法審判制度在中國重演嗎?
五、「扣帽子打棍子」決不是法律審判而是文革遺風
像「攻擊馬克思主義」,「對毛澤東等極端侮辱、抹黑」這樣的用語,實在是不應當出現在嚴謹的法律文書中的。這很像是文革中「帽子工廠」的產品,法律文書恪守的是擺事實講道理,也就是刑訴法第六條規定的「必須以事實為根據,以法律為準繩」原則,否則,何以令人信服?又何以實現刑訴法第二條關於「教育公民自覺遵守法律」的目的?
至於中共政權的取得,是否得到過蘇俄的支持與幫助?對此,在坐的恐怕和我一樣,既沒有這種水平,也不具資格妄加評議。辯護人現在唯一能做的就是到公開出版的黨史資料中找依據。查《中國共產黨歷史》記載:「蘇聯領導人在同美國政府就中國問題達成妥協的同時,對美國的全球戰略及其對蘇聯安全構成的威脅仍然抱有很高的警惕性。出於對遠東安全和蘇聯自身利益的考慮,蘇聯領導人不願中國完全受美國的支配,尤其警惕美國勢力滲入同蘇聯接壤的中國東北地區。因此,蘇聯對中國共產黨及其領導的人民革命力量給予了一定的支持。蘇聯紅軍對日作戰進入東北後,很快就在哈爾濱、齊齊哈爾、佳木斯、牡丹江等大中城市和重要縣城中,委派抗聯幹部擔任衛戍副司令,以維護社會秩序。對八路軍、新四軍挺進東北的行動,只要不影響蘇聯在《中蘇友好同盟條約》中所承擔的義務,蘇聯紅軍也給予非公開的支持,並向他們移交部分繳獲的日軍武器。同時,蘇聯紅軍採取的這些措施,對中國共產黨領導的八路軍、新四軍爭取時間先機進入東北,起了積極的作用」(中共中央黨史研究室著,中共黨史出版社2002年8月《中國共產黨歷史》第一卷下冊,第678頁)。可見,《洗腦的歷史》關於「中共在蘇俄的支持下建立並奪取政權」是有歷史事實為依據的,它與《中國共產黨歷史》的記錄,雖用語不同,但並不矛盾、並無衝突。對這一歷史事實,望能得到合議庭的確認。
六、偵查程序違法
1、立案程序違法
根據《刑事訴訟法》第一百零八條及《公安機關辦理刑事案件程序規定》第七章「立案、撤案」/第一百六十六條和第一百七十七條的規定,刑事案件的來源(受理和立案)只有公民扭送、報案、控告、舉報、犯罪嫌疑人自動投案以及行政執法機關移送六種途徑,除此之外,沒有其他來源。
本例既然涉嫌經營非法出版物,理應遵照《出版管理條例》(國務院令第638號)第六條、第七條的規定,由「出版行政主管部門根據已經取得的違法嫌疑證據或者舉報,對涉嫌違法從事出版物出版、印刷或者複製、進口、發行等活動的行為進行查處」。如發現確有涉嫌刑事違法情形的,則應由出版行政主管部門根據《出版管理行政處罰實施辦法》第七條第二款、第十三條的規定,由地方新聞出版行政機關移送的公安機關處理。
本案非經地方出版行政主管部門審查,而直接由公安機關介入進行刑事偵查,實屬反常。本案由於未經行政主管部門先行審查,便直接進入刑事程序,這樣,極易混淆罪與非罪的界限,將行政違法當做刑事違法來處理,使無罪的公民受到刑事追究(對此下有詳述)。
2、基本犯罪事實的取得與立案偵查的時間倒置
根據《刑事訴訟法》第一百一十條規定,刑事立案,應當是先有事實,然後才有立案偵查的決定。可是辯護人在閱卷時卻發現,偵查機關對本案立案時間是在2014年8月21日 (公安卷壹第2頁),而對《洗腦的歷史》系「非法出版物」的鑑定結論,卻是在2014年9月10日做出的(公安卷貳第13頁)。這表明,青山湖公安分局對本案的立案偵查,是在毫無事實依據的前提下進行的。
3、《受案登記表》不符合形式要件,不具有法律效力
偵查機關的上述違法行為,同時也從公訴機關出示的《受案登記表》中得到了證實(公安卷貳第6頁)。從這份無任何人簽字負責的《受案登記表》可以看出,「報案人」整個欄目(共七項),填寫的全為空白。在「移送單位」一欄中(共三項),填寫的也是全為空白。本案既沒有報案人,又無移送單位,卻奇怪地出現了一個「接報民警」「李家春」。而且這個「李家春」,既是「接報民警」,又是「同意」立案偵查的「部門負責人」。這也就是說,整個刑事案件的立案與偵查,竟然可以由一個人,在毫無犯罪事實依據的情形下決定。這有多麼可怕?真讓人感到不寒而慄!
4、本例適用《刑事訴訟法》第八十條規定對付志彬、吳×、趙××三人實施先行拘留沒有事實依據
查《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十條,共列有七項可以實施先行拘留的事由。這七項事由各不相同,並均可以獨立使用。這一規定充分體現了我國刑法的罪刑法定原則。任何違法行為,都必須是明確的具體的;在我國的刑法典中,從來就不存在什麼抽象的籠統的違法。由於在每個具體的案件中、每一個嫌犯的犯罪事實各有不同,所以在具體適用該法條時,必需具體細劃到項,才能成立。然而,令人費解的是,在青山湖分局的《拘留通知書》中,卻沒有具體寫明究竟適用第八十條中的哪一項規定對犯罪嫌疑人實施拘留的。這也就是說,本例的所有嫌疑人的犯罪事實都不是具體的,而是抽象的,或者是模糊的、籠統的,這何以令人信服,又何以體現法律的嚴肅性。
為了弄明白被告人付志彬究竟犯了什麼法,付志彬等人究竟有沒有可以對其實施先行拘留的犯罪事實?辯護人不得不花大力氣,對付志彬在刑拘前或刑拘時,是否實施了刑訴法第八十條所規定的七項犯罪情節,做一個全面疏理:首先,對於「正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺」(第㈠項)、「被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪」(第㈡項)、「在身邊或者住處發現有犯罪證據」(第㈢項)、「不講真實姓名、住址,身份不明的」(第㈥項),這四項情形是不可能存在的,故不予細述。其次,第㈣項「犯罪後企圖自殺、逃跑或者在逃的」和第㈤項「有毀滅、偽造證據或者串供可能的」的情形,則因為本案的四位被告人均不認為和不知道自己是在實施犯罪,尤其是付志彬還多次公開舉辦「作者與讀者見面會」,如果被告人真是「明知」犯罪的話,肯定是不敢舉辦這種會議的。因此,這兩種情形是根本不可能在付志彬身上發生的。現在,惟一需要討論的是,本案是否存在刑訴法第八十條第㈦項「有流竄作案、多次作案、結夥作案重大嫌疑」的情形?偵查機關對付志彬等三被告人實施《延長拘留期限通知書》中,均是以「結夥作案」為理由的(公安卷壹第9-11頁)。這表明,對付志彬實施拘留,所是適用的就是刑訴法第八十條第㈦項之規定。其實,這也根本經不起推敲。首先,「結夥作案」,則意味著所有被告都互為共同犯罪;但本案並不存在有共同犯罪的問題(對此,後有詳述)。其次,根據刑訴法第八十條第㈦項與八十九條第二款的原文是,「有流竄作案、多次作案、結夥作案重大嫌疑的」,在「流竄作案」「多次作案」「結夥作案」的中間是用「、」(頓號),而非「,」(豆號)。這表明「流竄作案」「多次作案」「結夥作案」,這三種情形必需同時存在,才可以適用先行拘留和提請檢察院審查批准延長偵查期限。如果只要具有結夥作案嫌疑,便可以延長審理期限的話,這豈不是等於是在說「只要符合共同犯罪,便可以提請延長拘留期限」,這顯然是有違立法本意的。
綜上,刑訴法第八十條所列七項可以對付志彬等被告人實施先行拘留的全部事由,均已排除,那麼,對被告人付志彬實施「先行拘留」,便是在毫無事實和法律依據情形下實施的。
5、違反扣押規定,人為造成當事人財產損失擴大化
根據《刑事訴訟法》第一百四十三條規定,本例即便真構成犯罪,辦案機關在扣押、凍結嫌犯的財產時,也應當依法在其涉案範圍內進行,「經查明確實與案件無關的,應當在三日以內解除查封、扣押、凍結,予以退還。」本例既然定的是「非法經營罪」,那麼,只應當扣押、凍結同該罪名相關的證據與財物。但令人感到不可理解的是,本案只扣押了被告人付志彬、吳×二人的財產,而對於真正與違法經營有關的被告人趙××、鄔××一樣財產都未予扣押。而且有明顯擴大扣押的情形。如在扣押付志彬的財產時,除將其所有銀行卡悉數扣押外,還將其手機、照相機、電腦、身份證扣押。手機、照相機、電腦、身份證,與非法出版有關嗎?吳×不過是個打工的,她沒有一分錢的違法經營所得,但也同樣被扣押了所有的銀行卡、手機、電腦、u盤,其中絕大多數扣押物與非法經營並無關係。
6、偵查人員在取證中存在有恐嚇、威脅證人的情形
如偵查人員在向讀者調取證據時,竟然向證人劉銘、李強、吳呈員、鄔元洋、孫海龍等人問到下列問題:「你購買《洗腦的歷史》這種書的動機是什麼?」「這本書買來你看了嗎?」「這本書有沒有借閱給其他人?」(偵查卷貳112頁、118頁、124頁、130頁、135頁)。這些問題與本案並無任何關係,但為什麼偵查人員要向證人問這些與本案的定性毫無關係的問題呢?我們知道,在文革中讀禁書、收聽敵台、傳播所謂反動思想都是犯罪的,甚至被判處極刑。那麼,問及買書與讀書的「動機」,以及「你是否讀了?」「你是否借給他人讀?」這分明是在向讀者證人興師問罪,其目的旨在製造恐怖的政治氣氛,以威懾證人。可見,有的偵查人員辦案的思維模式還停留在文革時期。
七、認定事實錯誤
1、第一被告人付志彬不是本案主犯
本例賴以立案的江西省新聞出版廣電局製作的《關於對圖書〈洗腦的歷史〉的認定意見》和《出版物鑑定書》,認定《洗腦的歷史》為「非法出版物」,其所適用的法律依據,分別是《出版管理條例》和《印刷業管理條例》。這裡,且不說這個《認定意見》和《鑑定書》均是違反法律的無傚法律文書(詳見質證意見,不贅),也不說,這兩個條例的許多規定因為同憲法第三十五條相衝突而不具法律效力。但細查這兩個條例,其中《印刷業管理條例》,故名思義就是專門調整印刷業的法律。該法第一條開宗明義,「為了加強印刷業管理‧‧‧‧‧‧制定本條例。」第六章「罰則」,第三十四條至第四十六條,全部都是針對印刷業及其行政管理機構的。同樣《出版管理條例》第一條規定:「為了加強對出版活動的管理,發展和繁榮有中國特色社會主義出版產業和出版事業‧‧‧‧‧‧制定本條例。」第二條規定:「本條例所稱出版活動,包括出版物的出版、印刷或者複製、進口、發行。」該《條例》第二章第九條規定,該法監管調整主要對象是出版單位(法人)的行為,對公民個人及其他非專門出版單位,不屬於該法的主要管理調整對象。《出版管理條例》第三十二條第三款明確規定「印刷或者複製單位不得接受非出版單位和個人的委託印刷報紙、期刊、圖書」。付志彬的委託,是屬於「非出版單位」或「個人」的委託,顯然,該法的主要監管和懲罰的對象不是非出版單位和個人,而是從事印刷、複製業務的單位。我的這一觀點也從該法第六章「監督與管理」、第八章「法律責任」(第六十條至第七十二條)規定,得到了證實。
可見,這兩個《條例》打擊的主要違法行為,都是「印刷」非法出版物。如果硬要說本案已構成刑事違法的話,那麼,在案件中起主要作用的案犯,就應當是具有「印刷」和「製版」能力的部門和單位。根據卷宗提供的證據證實,本例只有南昌捷印印刷有限公司的主要責任人趙××、新兵紙張包裝裝訂廠的主要責任人鄔××、南昌市鑫和電腦製作輸出中心(製作PS版)的主要責任人李××。他們才是本案起主要作用的案犯。因為若沒有這三家公司(企業)的默契配合,《洗腦的歷史》不要說3000本,就是連一張紙也出不來。根據這兩個專門性法規,即使《洗腦的歷史》真的屬於「非法出版物」的話,本案的主犯理應為印刷業及其主要責任人,而非付志彬;同時也只有趙××、鄔××、李××三人,才稱得上是「共同故意犯罪」。
不過,在這裡,我要特別聲明:辯護人沒有絲毫想為付志彬開脫,而要故意加罪予趙××、鄔××、李××三人的意思,因為我講這話的前提是「如果本案構成刑事違法的話。」
2、被告人付志彬與吳×、趙××、鄔××三被告人之間,不存在共同犯罪關係
我國《刑法》第二十五條規定:「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。/二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處;」根據刑法理論,共同犯罪,必須同時具備主體要件、主觀要件和客觀要件才能成立,三者缺一不可。在主觀要件方面,各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。共同犯罪的主觀要件是意識因素與意志因素的統一。在意識因素方面,各共同犯罪人不僅認識到自己在故意實施犯罪,而且還認識到有其他共同犯罪人和他一起參加實施共同犯罪。在意志因素方面各共同犯罪人對犯罪的結果的發生,都抱著希望或放任的故意態度。共同的犯罪故意使得各共同犯罪人的行為彼此聯繫相互默契,結合成一個統一的犯罪行為共同導致危害結果的發生(馬克昌主編,上海科學技術文獻出版社,刑法學全書,1993年第一版135頁)。
然而,本案各被告人並未認識到自己是在故意實施犯罪,更不知情還有其他共同犯罪人和他一起參加實施共同犯罪。且公訴人也未出示,究竟造成了何種危害結果的證據。
從剛才的法庭調查證明,被告人付志彬認為,言論與出版自由是憲法規定的公民基本權利,故不認為自己是犯罪,充其量自己不過是個異見者而已。
被告人吳×,則認為自己個打工的,不過是按照老闆的分咐,完成份內的工作而已。由於吳×是受顧於企業,同時由企業發放工資,因受企業老闆的指派,從事售書業務的,故應當認定本案售書行為,屬於企業行為。
被告人趙××和鄔××,雖然明知《洗腦的歷史》沒有取得出版發行權,但他倆只認為自己的行為不過是行政違法而已。
而且被告人付志彬與被告人趙××之間並不認識,只是為了印刷《洗腦的歷史》,「在信息日報上隨便找了一個印刷(部門)的電話打過去,說要印製《洗腦的歷史》,對方說印不了,並給了我一個趙姓人的電話。」直至案發付志彬對「他的真實姓名」,都聲稱「我不知道」(偵查卷貳第31頁)。付志彬的這一供述,得到了趙××的印證(偵查卷貳第57頁、72頁)。一直到現在付志彬都不知道有鄔××其人,也是自己「故意犯罪」的同案犯。這樣的四個被告人,又怎麼可能構成刑法所規定的「共同故意犯罪」呢?如果說對付志彬是「政治問題非政治化處理」的話,那麼,吳×、趙××、鄔××三人的所謂共同故意「攻擊馬克思主義」、「抹黑毛澤東」的政治問題又表現在哪裡?
3、本案混淆了行政違法與刑事違法,即罪與非罪的界限
起訴書指控,「被告人付志彬在未經國家批准取得境外出版物進口、發行權的情況下,委託被告人趙××印刷境外出版的《洗腦的歷史》一書。趙××明知付志彬沒有《洗腦的歷史》一書的出版發行權,仍在其參股的南昌捷印印刷有限公司非法印刷該書的封面,並委託被告人鄔××印刷該書的內頁。鄔××明知《洗腦的歷史》沒有取得出版發行權,仍印刷該書內頁3000冊‧‧‧‧‧‧」這就是起訴書指控的主要犯罪事實。辯護人遍查了《中華人民共和國刑法》所有條文,未找到因明知沒有出版發行權而印刷書籍,應當追究其刑事責任的罪狀。
如果公訴人手頭有「因明知沒有出版發行權而印刷書籍」,應當追究其刑事責任的規定,請當庭出示。
《出版管理條例》第三十一條第二款規定:「未經許可並辦理相關手續的」,「印刷圖書」的就是行政違法行為。《印刷業管理條例》第三十八條第㈦項關於「未經批准,接受委託印刷境外出版物的」規定,理應「由縣級以上地方人民政府出版行政部門給予警告,沒收違法所得」。以上規定,已包含了起訴書所指的各種「明知」違法,而應當受到行政處罰的情形。
4、起訴書計算營業額和非法所得的數額有誤
由於本例並不存在共同故意犯罪的事實,故應當對付志彬、吳×、趙××、鄔××四被告人的違法營業額和非法所得分別計算,分別承擔責任。
根據《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條規定:「本解釋所稱『經營數額』,是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額。」「本解釋所稱『違法所得數額』,是指獲利數額。」
關於付志彬經營數額和違法所得。起訴書確認的銷售金額(經營數額)是97924元。這顯然是包含了每本15元郵費在內,這不符合最高法院的規定。起訴書確認的違法所得8萬元,也並非是「獲利數額」。所謂獲利數額,顯然是必須將成本扣除後的數額。起訴書講是「共銷售1000餘本」,究竟是1001本,還是1999本?這是一個非常含混不清的數字。辯護人發現起訴書「銷售金額97924元」的數字,與吳×的供述相吻合(公安卷貳第38頁),這次供述,吳×提供售書總數1034本。這樣,1034×15=15510元;97924元-15510元=82414元。這才是本案的營業數額。而所謂違法所得數額,則應當用82414元咸去60000元印刷成本,如果不把顧用吳×的工資、讀者見面會所花費的差旅、場地租用等費用減掉的話,其違法所得,也就只有22414元。
起訴書將在讀者見面會上銷售的200餘冊書,認定的銷售價為每冊98元,這既不符合事實,同時也有違法律規定。因為,舉辦讀者見面會,必然產生差旅、場地等費用,所以成本更高。對於這200冊書的銷售,據吳×和付志彬講,是包含在總銷售數1034冊之內的。如果說這200冊銷售數,不包括在1034冊之內的話,對此,根據刑事訴訟必須由控方承擔舉證責任的規定,公訴方應當舉據證明。否則,人民法院應當做出有利於被告人的判決。
吳×是付志彬顧用人員,吳×經手的全部售書款,都應當歸老闆付志彬所有。故吳×的營業數額和違法所得為零。如果吳×有違法所得的話,就有可能構成職務侵佔罪。
趙××經營數額和違法所得十分清楚明了。其經營數額就是60000元,違法所得是35000元(公安卷貳第70頁),而本次在庭審時趙××供認獲利只有2萬餘元。
鄔××的營業數額是7800元(公安卷貳第85頁)。
以上營業數額和違法所得,均在行政違法的範圍之內。
八、本例因違反罪刑法定原則而無刑法條文可以適用
辯護人注意到了,起訴書指控四被告人犯有非法經營罪所適用的法律依據是刑法第二百二十五條第㈣項的規定。查刑法第二百二十五條規定的原文是:「【非法經營罪】違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役‧‧‧‧‧‧/(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;/(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;/(三)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;/(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。」這也就是說,刑法第二百二十五條的規定,根本就沒一個與「非法經營出版」或者「非法經營印刷」相關聯的罪狀可以適用。
也許有人會說:《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條就有「出版、印刷非法出版物,應以非法經營罪定罪處罰」的法律解釋。
但高法解釋第十一條的原文是:「違反國家規定,出版、印刷、複製、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(三)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。」而不是適用該條第㈣項的規定。查刑法第二百二十五條第(三)項的規定的原文是「非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;」這哪裡還有與「出版、印刷」相關罪狀,可以插足的空間?
辯護人認為,如果本例真構成犯罪的話,則只能適用刑法第二百二十五條第(四)項之規定。但凡是刑法條文上有「其他××××行為」,構成犯罪,應予追究規定的,則必需要有其他法律的明文規定才能定罪量刑,否則便有違罪刑法定原則。如果沒有其他法律的明文規定,僅有高法的司法解釋,則因為高法的司法解釋違反了《立法法》第八條第㈣、第㈤兩項規定,而不具有法律效力。
辯護人認為,起訴書適用刑法第二百二十五條第㈣項是對的;只不過因為起訴書過於超前,目前我國法律尚沒有出台該條第㈣項關於「其他非法經營犯罪的」具體罪狀,而根本不能適用。
審判長、審判員,在這裡,我要提請法庭注意的是:程序公正是實體公正的根本保障。司法實踐證明,我國大量冤假錯案的產生,均原於程序的不公。而本案最大的違法,就是無視司法程序的正當性,由此直接侵犯了被告人的合法權益。我國《刑事訴訟法》第二條規定,我國刑事訴訟法的主要任務是「懲罰犯罪」和「保障無罪的人不受刑事追究」,二者不可偏廢。世界著名哲學家思想家法學家弗蘭西斯•培根:「一次不公正的裁判,其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流,而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。」
最近,習近平主席在中央政法工作會議重要講話:「公平正義是政法工作的生命線,司法機關是維護社會公平正義的最後一道防線。政法戰線要肩扛公正天平、手持正義之劍,以實際行動維護社會公平正義,讓人民群眾切身感受到公平正義就在身邊‧‧‧‧‧‧」
綜上,我的辯護意見歸結為一句話,就是被告人付志彬無罪!
即使今天宣判付志彬有罪,但歷史終將宣告付志彬無罪。希望南昌市青山湖區法院,排除一切干擾,做出經得起歷史檢驗的公正判決。
謝謝!
辯護人:張贊寧    2015年10月30日


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